Judicialis Rechtsprechung

1. Die formularmäßige Befreiung von der Vorleistungspflicht durch einen Bauträger verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 und § 11 Nr. 2 a AGBG.

2. Auch wenn durch den Bauträger aufgrund formularmäßiger Vereinbarung eine Vorauszahlungsbürgschaft zu stellen ist, bietet dies keine ausreichende Kompensation.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Oberlandesgericht Karlsruhe - Urteil vom 19. April 2001 - 4 U 83/00 -

4 U 83/00 14 O 416/99

Im Namen des Volkes Urteil

Verkündet am: 19.04.2001

Gall, JOS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

wegen Forderung

hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom 05.04.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Jaeckle

Richter am Oberlandesgericht Dr. Kummle

Richter am Oberlandesgericht Büchler

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 30.06.2000 - 14 O 416/99 - geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft einer im Inland ansässigen Bank oder Sparkasse zu erbringen.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

1.

Die Klägerin, eine kommunale Baugesellschaft, machte die Zahlung eines Kaufpreises für einen Sammelgaragenstellplatz geltend. Nach Zahlung des Kaufpreises während des erstinstanzlichen Verfahrens erklärte die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für teilweise erledigt und fordert nur noch Verzugszinsen bis zum Zahlungszeitpunkt.

Durch notariellen Vertrag vom 05.05.1998 (Anlage K 1) verkaufte die Klägerin dem beklagten Ehepaar Sondereigentum an einem Kfz-Stellplatz verbunden mit einem Miteigentumsanteil an der zu bauenden Stadtteilsgarage. Als Kaufpreis wurden 33.700,00 DM vereinbart. Die Fälligkeit des Kaufpreises ist in § 5 des Vertrages u.a. wie folgt geregelt:

"§ 5 Kaufpreisfälligkeit

(1) Der gesamte Kaufpreis ist nach Übergabe einer Sicherheit gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV (Bürgschaft) nach folgender Maßgabe fällig. Die Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch den Verkäufer erfolgt an den Käufer später. Im Gegenzug für die Vorleistung erhält der Käufer einen Preisnachlaß. Der Preisnachlaß orientiert sich am Fälligkeitszeitpunkt. Die Fälligkeit wird wie folgt vereinbart:

5. Fälligkeit am 30.04.1999

Der Käufer erhält keinen Kaufpreisnachlaß; der Verkäufer ist dennoch verpflichtet, die Bürgschaft zu übergeben. Der gesamte Kaufpreis ist fristgemäß nach Übergabe der Bürgschaft fällig, nicht jedoch vor dem 30.04.1999.

Dem Verkäufer steht das Recht zu, die gemäß § 7 MaBV geleistete Sicherheit zurückzuverlangen, soweit die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV erfüllt sind und das Objekt vollständig fertiggestellt ist. Gibt der Käufer die Sicherheit trotz Anforderung nicht zurück, so hat er im Verzugsfall Schadenersatz zu leisten. Verzugszinsen sind in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu leisten.

...

(8) Kommt der Käufer mit der Zahlung in Verzug, so hat er für die Dauer des Verzugs Verzugszinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu bezahlen."

Der Text des Kaufvertrages wurde für sämtliche Stellplatzerwerber einheitlich verwandt.

Bei der Vertragsprotokollierung machte der Beklagte Ziff. 2, von Beruf selbst Notar, geltend, die Fälligkeitsbestimmung des Vertrages verstoße gegen § 11 Nr. 2 AGBG. Mit Schreiben vom 14.03.1999 (Anlage K 3) wiederholte er diesen Einwand und setzte der Klägerin eine Frist, um seiner Frau und ihm Vorschläge mit Preisabschlag zu unterbreiten oder anzuerkennen, daß der Fälligkeitstermin unzutreffend sei.

Mit Schreiben vom 17.05.1999, den Beklagten zugegangen am 20.05.1999, übersandte die Deutsche Bank AG den Beklagten das Original der Bürgschaftsurkunde Nr. 0074 vom 17.05.1999 (Anlage K 2) über eine Bürgschaft von 33.700,00 DM.

Am 21.12.1999 nahmen die Beklagten den Stellplatz ohne Beanstandungen ab (I 133). Am 23.12.1999 ging die von den Beklagten geleistete Kaufpreiszahlung auf dem Konto der Klägerin ein (II 127 und 159).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, daß die vertragliche Kaufpreisfälligkeitsregelung wirksam sei. Dementsprechend hatte sie zunächst Klage erhoben, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 33.700,00 DM nebst 4 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.05.1999 zu zahlen. Im Hinblick auf die während des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgte Zahlung hat die Klägerin ihren Antrag geändert und beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 33.700,00 DM vom 21.05.1999 bis 23.12.1999 zu bezahlen.

Im Übrigen erklärte die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Fälligkeitsregelung im Vertrag verstoße gegen § 11 Nr. 2 a AGBG. Aus § 641 BGB ergebe sich die Vorleistungspflicht der Klägerin. Auf die Makler- und Bauträgerverordnung sei dagegen nicht abzustellen. Im Übrigen sei die Regelung zur Höhe des Verzugszinses wegen Verstoßes gegen das AGBG ebenfalls unwirksam.

2.

Das Landgericht gab mit Urteil vom 30.06.2000 dem Zahlungsanspruch in Höhe von 4 % Zinsen aus 33.700,00 DM für den Zeitraum vom 10.08.1999 bis 23.12.1999 statt. Erst mit Genehmigung des Vertrages zwischen der Klägerin und der Stadt Freiburg durch den Oberbürgermeister der Stadt Freiburg sei gemäß § 16 des Vertrages der Parteien dieser Vertrag wirksam geworden. Die Genehmigung sei erst mit Schreiben des Oberbürgermeisters vom 09.08.1999 erteilt worden, so daß der Zinsanspruch erst ab dem 10.08.1999 berechtigt sei.

Im Übrigen stellte das Landgericht fest, daß die Klage auf Zahlung von 33.700,00 DM in der Hauptsache erledigt sei. Die vertragliche Fälligkeitsregelung in § 5 des notariellen Vertrages sei nicht wegen Verstoßes gegen die §§ 9 Abs. 2, 11 Nr. 2 AGBG unwirksam. Diese Rechtsfrage sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch offen. Zwar sehe § 641 BGB die Vorleistung des Werkunternehmers vor. Dieses Leitbild werde für den Teilbereich des Bauträgervertrages aber durch die §§ 3, 7 MaBV dahingehend abgewandelt, daß Teilzahlungen oder - gegen Sicherheitsleistung - eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers gleichwertig vereinbart werden könne. Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG seien alle Gesetzesvorschriften im materiellen Sinn und zwar unabhängig davon, ob sie auf formellem Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung beruhten.

3.

Die Beklagten fechten das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang an. Sie wiederholen und vertiefen ihre Rechtsauffassung, wonach die vertragliche Fälligkeitsregelung wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam sei.

Sie meinen ferner, die ihnen zur Verfügung gestellte Bürgschaft sichere nur den Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns im Fall einer Insolvenz, umfasse aber weder Erfüllungsansprüche noch Gewährleistungsansprüche. Bei der Auslegung der Bürgschaftserklärung sei zudem § 5 AGBG zu beachten, d.h. diese sei so auszulegen, wie es in der jeweiligen Situation für den Vertragspartner des Verwenders am günstigsten sei (II 11).

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Interessenlage bei einem Bauträgervertrag sei regelmäßig dergestalt, daß der Bauträger Vorleistungen erhalten müsse, denn anderenfalls seien Bauträgervorhaben gar nicht durchführbar (II 61). Der Erwerber sei durch die Bürgschaft davor geschützt, seine Vorleistung zu verlieren. Der eintretende Liquiditäts- und/oder Zinsnachteil sei nicht "unangemessen" im Sinne des § 9 AGBG (II 61).

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, die Protokolle der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 03.02.2000 (I 137 - 139) und vom 18.04.2000 (I 201 - 203) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 05.04.2000 (II 125 - 127) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

1.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere übersteigt die Beschwer der Beklagten den Wert von 1.500,00 DM (§ 511 a Abs. 1 S. 1 ZPO). Zwar sind die Beklagten nur zur Zahlung von Verzugszinsen verurteilt worden und überschreitet dieser Urteilsbetrag nicht die so genannte Erwachsenheitssumme. Es ist jedoch anerkannten Rechts, daß bei einer einseitigen Teilerledigungserklärung des Klägers sich die Beschwer nach dem restlichen Betrag der Hauptsache unter Hinzurechnung der auf den erledigten Teil entfallenden Kosten der Vorinstanzen bestimmt. Der Wert dieser Kosten ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, die ergibt, um welchen Betrag bis zur teilweisen Erledigung diejenigen Kosten überschritten worden sind, die angefallen wären, wenn der Kläger den Rechtsstreit von Anfang an nur über den Wert des nicht erledigten Teils der Hauptsache geführt hätte (BGH NJW-RR 1988, 1465; BGH WM 1991, 2009; BGH NJW-RR 1999, 1385). Unter Berücksichtigung der auf den erledigten Teil entfallenden Kosten in der ersten Instanz übersteigt die Beschwer der Beklagten unzweifelhaft den Betrag von 1.500,00 DM.

2.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die Klage war nämlich von Anfang an unbegründet, da frühestens durch die am 21.12.1999 erfolgte Abnahme der Kaufpreis fällig wurde und die Beklagten hierauf rechtzeitig Zahlung leisteten.

Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist die in § 5 des Kaufvertrages enthaltene Fälligkeitsregelung für den Kaufpreis sowohl gemäß § 11 Nr. 2 a AGBG als auch gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam. Die formularvertraglich vereinbarte Vorauszahlung schließt ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 320 BGB aus und beinhaltet zugleich eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 Abs. 2 AGBG, da sie von dem wesentlichen Grundgedanken der in § 641 BGB begründeten Vorleistungspflicht des Werkunternehmers abweicht.

a)

Es ist in der Literatur heftig umstritten, ob ein Bauträger mit einer Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV im Wege einer formularmäßigen Vereinbarung nicht nur von der Vorleistungspflicht des § 3 Abs. 2 MaBV, sondern auch von seiner bürgerlich-rechtlichen Vorleistungsverpflichtung befreit werden kann. Eine Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz nehmen insbesondere Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Auflage, Rdnr. 339 ff.; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 3. Aufl., Rdnr. 159, 186, 193; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 11 Nr. 2 AGBG Rdnr. 4 an. Demgegenüber bejahen eine Zulässigkeit der vereinbarten Vorauszahlung insbesondere Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 7 Rdnr. 2 ff. und Speck, MittRhNotK 1995, 117, 133, 138 sowie Reithmann in NJW 1997, 1816, 1817.

Sowohl der 9. Senat als auch der 7. Senat des BGH konnten diese Rechtsfrage in ihren Entscheidungen vom 14.01.1999 (NJW 1999, 1105, 1107) und vom 20.01.2000 (NJW 2000, 1403, 1405) jeweils noch offen lassen. In seinem Urteil vom 22.12.2000 (NJW 2001, 818 = WM 2001, 482) hat der 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs jedoch eine Grundsatzentscheidung über die Rechtsnatur der MaBV und deren Verhältnis zu BGB und AGBG getroffen. Unter Berücksichtigung der Ermächtigungsgrundlage der MaBV sowie ihrer Entstehungsgeschichte gelangt der BGH dabei zu dem Ergebnis, daß die MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote zum Gegenstand hat. "Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in dem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab i. S. des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist" (BGH NJW 2001, 818, 820).

Aufgrund dieser Leitentscheidung ist davon auszugehen, daß formularmäßige Regelungen in Bauträgerverträgen neben den öffentlich-rechtlichen Anforderungen der MaBV immer auch denjenigen des AGB-Gesetzes genügen müssen.

b)

Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt es zum einen auf der Hand, daß die vorliegende Vorauszahlungsklausel gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG verstößt. Denn nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB wird die Vergütung des Werkunternehmers erst mit der Abnahme fällig und obliegt somit diesem nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich die Vorleistungspflicht. Wenn ein Besteller - wie vorliegend die Beklagten - nach Übergabe einer Bürgschaft die gesamte Vertragssumme im Voraus bezahlen muß und damit selbst vorleistungspflichtig wird, begründet dies eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz. In diesem Zusammenhang bietet insbesondere die von der Klägerin ausgereichte Bürgschaft keine Kompensation. Nach dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung (Anlage K 2) sichert diese nämlich nur

"Ansprüche des Käufers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung des vorgenannten Kaufpreises, den der Bauträger erhalten hat oder zu dessen Verwendung er ermächtigt worden ist",

so daß die Beklagten ohne jede Sicherung sind, wenn das Bauvorhaben Mängel aufweist; insbesondere können sie kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

Dem steht nicht die Entscheidung des BGH vom 14.01.1999 (NJW 1999, 1105) entgegen, wonach eine formularmäßige Vorauszahlungsbürgschaft auch Ansprüche des Käufers auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung umfassen kann. Im Hinblick auf die Unklarheitenregel des § 5 AGBG gehen Auslegungszweifel zu Lasten der Klägerin als Verwenderin. Nach dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung ist zumindest fraglich, ob sie über den nach § 7 Abs. 1 MaBV erforderlichen Umfang hinausgehend ausgelegt werden kann.

Zugleich begründet die hier streitige Vorauszahlungsklausel nach Auffassung des Senates einen Verstoß gegen § 11 Nr. 2 a AGBG. Aufgrund der Tatsache, daß die Beklagten nach der vereinbarten Zahlungsregelung den Kaufpreis nach Übergabe der Bürgschaft in vollem Umfang vorauszuleisten haben, ist ihnen die Ausübung jeglichen Leistungsverweigerungsrechts genommen. In seiner Entscheidung vom 11.10.1984 (NJW 1985, 852 = WM 1984, 1610) hat der BGH in der durch eine Zahlung auf ein Notaranderkonto begründeten Vorleistungspflicht ebenfalls einen Ausschluß des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB gesehen. Mithin ist auch vorliegend aufgrund des Ausschusses des Leistungsverweigerungsrechtes eine Unwirksamkeit der Fälligkeitsklausel gegeben.

c)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt an die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung § 641 Abs. 1 BGB (BGH NJW 2001, 818). Mithin wurde der Zahlungsanspruch der Klägerin frühestens am 21.12.1999 mit Abnahme des Stellplatzes durch die Beklagten fällig. Da die Beklagten noch am gleichen Tag die Überweisung des Kaufpreises in Auftrag gaben (II 13) und die Vornahme dieser Leistungshandlung ausreichend war (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 270 Rdn. 7), waren die Beklagten mit ihrer Zahlungspflicht nie in Verzug.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, diejenige über die Art der Sicherheitsleistung gemäß § 108 ZPO.

IV.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist gemäß § 546 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zuzulassen.

V.

Der Streitwert wird gemäß § 25 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung